一、概述
在企业日常的劳动用工方面，外资企业往往具备较为成熟的内部人事管理规范制度，以及较高水平的劳动合规意识。随着前海蛇口自贸区的设立，推动自贸区市场化、法治化、国际化的营商环境建设，已成为实现自贸区更加开放、更加繁荣的经济前景的应然前提。作为推动自贸区国际化的重要环节，外资企业在自贸区的经济活动中将会扮演更多角色、参与更多经济活动、整合更多人才资源。在这一时代背景下，企业日常的劳动用工风险防范，对外资企业的蓬勃发展而言地位更加突出，作用更加重大。
外资企业的劳动用工风险，从广义上可以被分为劳动关系争议和劳务关系争议所引发的风险，前者有关用人单位与劳动者之间管理与被管理的从属关系，属于我国劳动法上的调整范畴；而后者性质上接近一般平等主体之间的民事合同，落入我国民法典的规制范畴。在实务当中，外资企业因劳动关系引发的法律风险，涵盖了从招聘入职，到劳动或劳务合同的签订，到企业内部管理、公司薪酬福利、社会保险、工作时间和休假制度、境外人士在华工作等各个用工环节，其中既会牵涉到劳动关系，也有可能牵涉到劳务关系。根据这一情形，本书将结合上述风险易发环节，通过一些热点或疑难问题的实务问答，结合案例分析的方式，对外资企业劳动用工风险进行廓清和识别，以期对提高外资企业应对劳动用工风险的能力带来助益。
二、劳动用工风险防范实务问答
（一）劳动关系确定前的阶段
1、随意定试用期（尤其是约定过长），会产生什么样的法律后果？
解答：会产生相当于另行支付一倍工资的赔偿金的法律责任。
根据《劳动合同法》第十九条第一、二、三款的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
根据《劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
亦即：包括试用期过长在内，违法约定试用期，需支付多一倍工资的赔偿金。
2、员工入职后发现有欺诈行为，企业可以直接解雇吗？
解答：关键在于，该欺诈的行为是否对“劳动关系的建立或续订”造成根本影响；并不当然地认为只要员工存在提供一些不实信息的情况，就认定劳动合同无效。
例如，员工伪造学历，司法裁判一般会考量该伪造的学历是否是劳动关系建立的必要条件，包括企业在招聘时是否明确岗位要求、员工从事的岗位是否必须达到该学历以及工作期间的表现情况等因素。
实务中，企业应对该等员工欺诈行为，一般有三种解决思路可供选择： 其一，直接以 “员工欺诈导致劳动合同无效”的规定予以解雇，其关键在于员工欺诈的内容是否为企业与员工建立劳动关系的关键依据。其二，就是企业若选择按“严重违规”的规定以解雇员工，此时，有关违规问题在性质上而言则属于企业的用工自主权范畴，相对于前述法定欺诈方式而言对企业较为有利；其三，若员工在试用期，企业以员工不符合试用期录用条件为由解雇员工，此时，企业可以将员工不如实履行告知义务与试用期是否合格予以挂钩，在劳动合同或规章制度中予以明确该行为视为不符合录用条件。
3、offer与劳动合同约定规定的工资不一致，以哪个为准？
解答：鉴于劳动合同签订在后，offer签订在劳动合同之前，且属于意向性文件，因此，在offer与劳动合同中约定的工资不一致的情况下，且已经以劳动合同约定的报酬发放一段时间后，无其他证据证明劳动合同系劳动者非自愿签署，通常视为员工认可薪酬的变更，法院通常以实际执行的劳动合同约定的工资为准。员工主张以offer的工资为基数计算补偿金通常不会得到法院支持。但如果offer中详细约定了公司应支付年度奖金及奖金的计算标准，公司应遵守合同约定，全面履行合同义务。
参考案例：
（2018）沪02民终9565号案、（2010）深中法民六终字第55号、（2014）深中法劳终字第3623、3624号。
4、外国企业常驻代表机构可否直接雇佣劳动者？
解答：外国企业常驻代表机构在中国并没有合法用工地位，聘请工作人员，应当委托合法劳务派遣资质的派遣单位办理，而不能直接和劳动者订立劳动合同。
而若外国企业常驻代表机构未通过派遣单位直接招用工作人员的，所形成的用工关系通常被认定为雇佣关系而非劳动关系。
5、未约定经济补偿的竞业限制协议有效吗？
解答：目前，包括广东在内的部分地区认为：未依法约定经济补偿的竞业限制协议对劳动者单方无效，劳动者有权选择是否履行协议，用人单位则不得依据协议主张任何权利，比如江苏省和广东省等地。
参考法条：
《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十六条：用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
6、劳动者支付违约金后，用人单位能否继续要求其履行竞业限制义务？
解答：可以。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”因此劳动者向用人单位支付违约金后并不必然免除竞业限制义务，单位仍可要求其按照双方协议约定继续履行竞业限制义务。
（二）企业内部管理及薪酬发放
7、企业是否可以设立规章制度，对迟到员工予以扣款？
解答：劳动法及北上广的相关规定均明确规定除了法律、法规、规章规定的事项外，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
法律、法规、规章规定的可以扣发工资的情形包括：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
因员工上班迟到而进行的扣款，不属于上述情形，通常会被认定为罚款。而一般认为，罚款被视为公权力运用的范畴，作为平等主体之间的劳动关系，用人单位无权对劳动者进行罚款。2008年《关于废止部分行政法规的决定》废止了《企业职工奖惩条例》，企业罚款再无法律依据。
此外，三地的司法实践中，法官通常也不支持企业可以因劳动者迟到而对其扣发工资。相关案例如：(2016)京01民终4091号、（2015）沪一中民三（民）终字第796号、（2017）粤民申7481号。
综上，不建议公司规章制度规定因员工上班迟到而扣发工资，以避免不必要的风险。建议企业实行绩效扣分制度，将员工工资构成设置为基础工资和绩效工资，绩效工资与绩效考核挂钩。并规定绩效考核标准如迟到30分钟以内，扣1分，迟到30分钟以上1小时以内，扣2分，忘记打卡扣2分等等。然后根据绩效考核分数给员工发放绩效工资。这样起到了罚款的效果，也避免了法律风险。
8、劳动者不能按照要求完成工作的，用人单位可否调岗？
解答：劳动者不能胜任工作的，用人单位可以对其调岗。那么对于“劳动者不能按照要求完成工作”用人单位是否能据此认定为 “不能胜任工作”的问题，劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成”。
如果劳动者因工作能力问题，不能按照要求完成正常合理的工作量，建议用人单位在累计一定量后（以证明并非偶然），再据此认定劳动者不能胜任工作，并依法调岗。
当然，如果劳动者明确提出拒绝完成相应的工作任务，且无合理理由的，用人单位可以从工作态度懒散的角度，结合内部规章制度的规定，给予劳动者相应的处分。
9、可否根据规章制度对劳动者的违纪行为进行罚款？
解答：就广东省而言，企业不能根据规章制度对劳动者的违纪行为进行罚款。
法规依据：
《广东省劳动保障监察条例》第五十一条 用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。用人单位对劳动者实施罚款或者没有法律、法规依据扣减劳动者工资的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正。
10、国家法定节假日的三倍加班工资，是否包括原先的正常支付工资？
解答：不应当包括。亦即，企业应当为法定节假日加班员工支付的最低工资金额为，该员工的正常工作工资+三倍于该员工正常工作工资的加班工资。
根据原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第2条第1项规定，用人单位安排劳动者在法定节假日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准三倍的工资。即除了工作日工资，应另行支付三倍的加班工资。原劳动部在出台《工资支付暂行规定》后再颁布《对〈工资支付暂行规定〉有关问题补充规定》，在原条文基础上增加的“另外”两字，明确了法定节假日加班的总工资标准即共需支付劳动者四倍工资，用人单位认为只需再支付劳动者二倍加班工资的主张系对相关法律法规的误读。
11、未经用人单位安排而自行加班，是否需支付加班费？
解答：不需要。
《劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。由此可知，加班的前提是用人单位“安排“，劳动者自己主动加班的不算。因此，劳动者如果需加班，劳动者应获得用人单位的同意（包括审批或可合理推定单位同意），未经用人单位安排、同意，劳动者自行加班的，无须支付加班费。
对于用人单位而言，应明确相应的加班审批制度，否则如果员工证明了在正常上班时间之外的到勤，而单位又无证据证明无需员工加班时，则很可能会认为存在加班的事实。
需说明的是，如果单位安排的工作确实在正常工作时间无法完成，而单位又限时完成的，则可推定此为单位作出的安排。
12、高管一定不需要支付加班费吗？
解答：视高管采取的工时制度，企业有可能需要支付加班费。
根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。同时，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定“实行不定时工作制的劳动者，不执行有关加班工资支付的规定。”根据上述条文中“可以”的表述，企业经审批高管实行不定时工时制的规定的，无需支付加班费。
对于未经审批对高管实行不定时工作制的情形，根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条，劳动部授权各地方政府的劳动行政部门制定相应的审批办法，对企业实行不定时工作制进行审批。而且，《劳动法》第三十九条同样规定实行不定时工作制需要劳动行政部门审批。
因此，企业如决定让高管实行不定时工作制，通常需要向当地的劳动行政部门申请，经审批同意后方能实行。若未经审批或超过审批的时限，企业是不可以让高管实行不定时工作制的，此时高管同样可以主张加班费。
此外，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条规定：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”据此实行不定时工作制的劳动者，在标准工时外的时间进行工作虽然不能算作加班，但仍应执行平均每日不超过8小时、平均每周不超过40小时的工时制度。如果超过该限度，超过部分仍应视为加班。一旦发生加班费的诉讼，用人单位仍需就安排了不定时制劳动者的休息承担举证责任。
参考案例：
中国银行股份有限公司湛江分行与王智勇劳动合同纠纷再审案（（2011）粤高法民一提字第379号）。
（三）社会保障与工伤认定
13、劳动者连续旷工，用人单位就可以不缴纳社保吗？
解答：不可以。
根据《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”虽然劳动者连续旷工，但只要劳动关系还没有解除或终止，且不存在其他法定或特殊无需缴纳社保的情形，用人单位均需要依法替员工缴纳社会保险。
若用人单位停止缴纳社会保险，而劳动者又以此为由解除劳动合同，存在需要支付经济补偿的风险。因此，我们建议如果员工连续旷工，用人单位应及早以劳动者严重违反劳动纪律以及规章制度为由解除劳动合同。
14、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以未缴纳社会保险为由解除劳动合同的，是否支持经济补偿金？
解答：支持。
根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条的规定，依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
15、员工提出辞职后发生工伤，企业应当如何处理？
解答：首先，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过1 2个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”因此，尽管员工已经提出离职，但是在职期间发生工伤，依然享有法定工伤相关待遇。因此，即法定的停工留薪期内，用人单位不得以员工已经提交辞职而要求其办理离职手续。
其次，在停工留薪期满，也不应因员工此前提出离职申请而解除劳动合同，稳妥起见，还是应该安排员工进行工伤鉴定。根据鉴定结果，用人单位可分别依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条分别予以不同处理。
16、员工主动加班（未事先通知单位）而受伤，能否认定为工伤？
解答：可能被认定为工伤。
首先，如果单位的内部规章制度中有明确的关于加班报批的规定，并且该制度已经明确告知员工，而员工在主动加班时并没有提前申请，在此种情形下单位对员工的加班并没有进行认可。即使员工此时是在工作场所进行与工作相关的事项，也仍然不属于“工作时间”，在这种情形下发生的事故伤害很难被认定为属于工伤的范围。
其次，如果员工所在的单位没有关于加班报批制度的明确规定，则在对“工作时间”进行认定的时候就要结合立法精神等因素将其范围扩大。如果单位没有其他证据证明其已经明确阻止过员工加班，则要推定为单位对员工主动加班的行为表示默许，单位认可员工节假日主动加班的行为。此时，只要员工在此时从事的是本职工作，在此时间段内发生的事故伤害仍然属于工伤范围。
（四）劳动关系的解除
17、经济补偿金/赔偿金的计算基数(即劳动者离职前12个月的月平均工资)时，是否应当剔除非正常出勤月工资？
解答：需要剔除。
参考东莞市中院、市仲裁委关于发布《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》的通知（东中法﹝2019﹞73号），在计算经济补偿金/赔偿金基数时，对劳动者非正常出勤月份的工资一般予以剔除。正常出勤月份是指当月正常工作时间满勤，且对劳动者非正常出勤一般不区分原因。
18、经济补偿金计算基数是否包括加班费？
解答：包括加班费。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年9月2日)明确规定：“九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。
19、因违纪被单方面解除劳动合同员工出具的离职证明，可以提及离职原因吗？
解答：《劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
关于离职证明中能否写员工的离职原因，法律并无明确规定，各地的裁判观点也并不一致。但是从公司管理的层面，我们不建议在离职证明上写离职原因，一是离职原因会对员工重新寻找就业机会造成影响；二是员工可能会因此提起与公司的劳动争议。
从立法本意上来说，我们理解，离职证明只是为了证明一段劳动关系的终结，而非因什么而终结。因此，建议公司按照《劳动合同法实施条例》第二十四条的规定来开具即可。
20、解除劳动合同经济补偿金按照12月平均工资计算，工资中包不包含劳动者自己负担缴纳的社保部分？
解答：包含。
解除劳动合同经济补偿金的计算标准规定在《劳动合同法》第47条第三款，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。
《劳动合同法实施条例》第27条对上条所述的工资内涵进行了规定，即“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”
参照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条第四项“在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。”
因此，解除劳动合同经济补偿金是应发工资，包括劳动者自己承担的社保部分，当然，如果超过社平（统一口径）三倍的，按照三倍封顶计算。
21、女员工未能通过试用期考核，但告诉单位怀孕了，公司可以解除吗？
解答：用人单位可以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。
按照《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。而《劳动合同法》第四十条规定的三类解除情形分别是医疗期满、不能胜任和客观情况发生重大变化，第四十一条规定的情形是经济性裁员，皆不涉及试用期不符合录用条件的情形。
由此可见《劳动合同法》并未限制用人单位以第三十九条解除与三期女员工的劳动合同。不过单位要想合法解除，也需要建立完善的试用期管理制度，有明确的岗位录用条件和考核方式。出于争议预防的角度，单位作出解除动作时可以先行协商，整理并收集员工表现和试用期考核的相关事实材料，做好证据固定和提交的准备。
22、在裁员过程中，如何处理被裁员工的连续工龄问题？
解答：裁员过程中会涉及到经济补偿的计算，而影响经济补偿金的因素之一就是劳动者在本单位的工作年限。连续工龄的认定关涉到劳动者的经济补偿金、未休年假补偿等事项，因此连续工龄的认定在裁员过程中至关重要。
若劳动者自入职起，始终与裁员的用人单位建立劳动关系，则连续工龄即为劳动者在该单位的工作年限。若裁员的单位曾发生过合并、分立或者劳动者因用人单位的原因存在关联企业交叉用工等情形的，在计算劳动者工作年限时则要考虑连续工龄是否要包含企业合并、分立前或交叉用工期间的工龄。
我国《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”
具体而言：（1）用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，合并或分立前的工龄计算到此次裁员的连续工龄。
（2）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
第二节 用工争议案例分析
一、岗位撤销是否构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”——广东省深圳前海合作区人民法院民事判决书（2020）粤0391民初9634号
（一）裁判要旨
企业出于自身利益需要，根据自身经营情况选择的自主经营调整而撤销岗位的，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”。
（二）案情简介
1、原告为被告投资银行总部下属二级部门质量管理部总经理兼投资银行总部总经理助理，双方签订书面劳动合同，2014年3月1日起为无固定期限劳动合同。
2、2020年6月15日，被告以公司组织架构调整，原告的职位（岗位）已被撤销，公司无法为原告提供原职位（岗位），双方也无法就变更劳动合同的内容达成协议以及原告2019年度考核成绩为D（不合格），并且不接受公司对其的岗位调动为由解除与原告的劳动合同关系。在诉讼中，被告被告表示最终解除原告原告的劳动合同，与原告2019年度的考核结果并无直接因果关系。
3、由此产生争议，原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额，被告辩称原告岗位已不复存在，属于客观情况发生重大变化，其行为不构成违法解除劳动合同。
（三）相关法条
《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
《条文说明》（劳动部办公厅1994年7月5日公布）第二十六条第四款：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”
（四）本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
1、条文解释
由于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定内容基本相同，且《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，没有其他条例或解释对《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定中的“客观情况发生重大变化”进行细化和说明，所以在审判实践中，还需参照《条文说明》中的观点来解读《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定内容。只有如此，才能准确适用《中华人民共和国劳动合同法》关于“客观情况发生重大变化”的规定。
（1）应当结合《条文说明》作出当时的时代背景来解读《条文说明》第二十六条所列举的第二类情形。《条文说明》下发于1995年，是以我国计划经济体制为基本背景，以国家所有或控制的国有企业作为主要规范对象。故《条文说明》所列第二类情形中的“企业迁移”一般应指企业在经营过程中，由于某些自然原因或者宏观调控政策发生变化等客观情况的出现，使其在原地点继续经营将会给国家或社会带来诸多不便而不得不作出的重大经营决策，而且大多为政府作出的决策；“被兼并”一般应指企业在濒临倒闭、破产的情况下，多由政府出面协调决定，让其他更有实力的相关企业对其进行管理经营的行为；“企业资产转移”一般应指国有企业的资产被上级主管部门通过划拨的方式划入到其他企业。由此可见，当时出现的“企业迁移”“被兼并”和“企业资产转移”绝大部分都不是企业所能左右的，多数是被动接受的。这与时下市场经济主体主观可控的、甚至是为了更好发展而向其他城市进军的“迁移”和为了实现规模化经营而进行的“被兼并”等情况不同。所以应当将“客观情况发生重大变化”的解释仅限于企业外部环境发生的企业自身无法改变或控制的重大变故，是企业不得不面对和接受的事实，而非一般的经营状况不佳，亦不是企业为了追求更高利润而进行的管理模式改变等。
（2）《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位在确实出现了“客观情况发生重大变化”时，作出了可以依法解除劳动合同的规定，用人单位可以只向劳动者支付经济补偿金，而不支付经济赔偿金。但《中华人民共和国劳动法》的立法目的主要是为了更好地保护劳动者的合法权益不受侵害，所以在法律适用上要在权衡劳动者与用人单位之间利益平衡的基础上，尽可能保护处于相对弱势的劳动者的合法权益。对于是否属于“客观情况发生重大变化”的情形不应进行扩大性解释，不可滥用。否则有可能会放纵用人单位利用组织架构调整、岗位撤并等手段随意解除与劳动者之间的劳动合同却不承担法律责任的行为，从而损害劳动者的合法权益。从《条文说明》第二十六条第四款列举的“客观情况”如“不可抗力”“企业迁移、被兼并、企业资产转换等”几种情形可以看出，“客观情况”确属企业无法控制或无法改变的外部事实，解除劳动合同也是企业的无奈之举。如果对“企业迁移、被兼并、企业资产转换等”中的“等”进行扩充，从逻辑上讲也只能扩充至与前述情形处于同一“重大”位阶的其他客观情况。
2、涵摄分析
在本案中，被告进行组织架构调整目的是确保国有资产保值升值、促进员工参与企业管理、增强企业活力，在被告提交的《XXXX投资银行部改革方案》中，被告指出：“国内投行的同质性和优质客户的稀缺性使得投行市场竞争日益激烈……要想在市场中逆流而上、求得生产和发展，必须正视现状、打破僵局、不断提升团队竞争力，改革势在必行”。可见，被告的经营状况并没有出现《条文说明》第二十六条第四款所提及的“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”。相反，其组织架构调整完全是出于自身的利益需要，属于企业根据自身经营状况选择的自主经营性调整。其原因并非与《条文说明》中的“不可抗力”及“企业迁移、被兼并、企业资产转移”在同一层次上的重大客观事实，所以不能认定被告进行组织架构调整属于《条文说明》第二十六条中的“客观情况发生重大变化”。此外，本案原告所在的投资银行总部并没有撤并，只是更名为投资银行部，同时相应的质量控制岗尚存在。被告与原告的劳动合同并非无法履行，被告主张其公司的组织架构进行调整，不再保留原告任职时的工作岗位，不属订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化的情形，该工作岗位的调整也不产生劳动合同无法履行的结果，故被告解除其与原告的劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。同时，被告被告给原告原告竞聘的质量控制岗设置了45岁以下的竞岗年龄限制，被告被告并未提供证据证明已满45岁不能胜任该岗位的合理性，但以原告不符合该年龄限制为由拒绝原告竞岗致使原告未能成功竞聘到岗位，却将竞聘落选归责于原告原告，进而解除其与原告的劳动合同，规避了劳动合同协商变更义务，侵犯原告原告的合法权益。从被告提交的邮件内容来看，原告只是表达其与被告人事就岗位问题进行过协商，但并无关于对劳动合同内容进行变更的协商细节。被告主张给原告安排了新的工作岗位，但未能提供证据证明已通知原告到具体新岗位的工资待遇、新岗位报到时间，且新岗位的负责人对原告的岗位调动情况也不知情，说明被告并未就劳动合同变更与原告进行充分的沟通协商，原告拒绝该岗位变更并无不当。被告以该理由解除劳动合同缺乏足够的事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，对此应负相应的法律责任。
（五）企业合规建议
1、企业设置岗位年龄限制需要证明其合理性。
2、企业根据《劳动合同法》为劳动者安排新岗位时，需要做好充分的沟通协商并保留沟通记录。
二、劳动者提供虚假离职证明对劳动合同效力的影响——广东省深圳前海合作区人民法院民事判决书（2019）粤0391民初5305号
（一）裁判要旨
诚实信用原则是民事行为人应当遵守的最基本的原则。用人单位和劳动者在订立劳动合同时均应当遵循诚实信用的原则。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。劳动者提供虚假离职证明，由此引起的纠纷要承担对己不利的法律后果。
（二）相关案情简介
2018年4月12日原告入职被告处工作，职务为开发工程师。原、被告签订自2018年4月12日至2020年4月11日止的固定期限劳动合同，约定原告正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），计时工资15,000元/月（包括基本工资13,000元/月及其他补助等），按国家规定由原告承担的个税、社保等费用由原告自行承担；如提供之个人材料及陈述的个人履历有任何虚假或不实之处，被告可随时与原告解除劳动合同关系，无需给予原告经济补偿，给被告造成损失原告需全额赔偿。
原告于2016年3月9日至2016年9月27日在深圳市华智创科智能科技有限公司从事软件工程师工作，其入职被告处时向被告提供了2016年3月9日至2017年9月28日在“深圳市华智创科科技有限公司”工作的《离职证明》，存在提供虚假履历的行为。2019年7月19日被告以原告存在提供虚假入职材料、不能胜任公司工作要求、违反公司管理制度的行为为由解除与原告的劳动关系。
（三）案例注解
劳动者和用人单位在劳动合同的订立时要遵循合法、公平、平等自愿、协商一致和诚实信用的原则，不得侵犯对方的合法权益。用人单位与劳动者在相互选择时，应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求，并提供必要的证明文件和其他相关材料。作为用人单位应当如实公布拟聘用人员的数量、岗位以及所需要的学历、职称和相关待遇等条件；劳动者应聘时应当如实提供本人履历。而本案的原告在入职被告时向被告提交了非原告离职单位出具的《离职证明》，原告告知被告的任职时间与实际经历不符，违反了诚实信用原则，且原、被告签订的《劳动合同》约定“如提供之个人材料及陈述的个人履历有任何虚假或不实之处，被告可随时与原告解除劳动合同关系，无需给予原告经济补偿。”原告未向被告如实陈述其个人履历，并存在伪造《离职证明》的行为，亦违反了双方的合同约定，被告据此解除与原告的劳动关系，符合法律规定，因此，原告要求被告支付违反解除劳动合同赔偿金缺乏事实根据及法律依据，法院不予支持。
三、录用通知书与劳动合同的关系——广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤0391民初455号民事判决
（一）裁判要旨
录用通知书是用人单位向决定录用的员工所发出的愿意与其建立劳动关系的意思表示，待录用员工承诺后即形成合同关系。录用通知书符合要约的构成要件，其法律性质应属于要约。在用人单位向决定录用的劳动者发出录用通知书，劳动者接受并向用人单位报到时起，双方之间即存在劳动合同关系，这种劳动关系的具体内容通过录用通知书予以体现。换言之，录用通知书从用人单位单方面发出的要约，转化成了用人单位与劳动者双方达成的合意。实践中，绝大多数用人单位与劳动者签订的劳动合同，内容基本包含了录用通知书确定的工作地点、工作岗位、薪酬待遇等条款，此种情况下，录用通知书的法律效力等同于劳动合同。但也有用人单位与劳动者签订的劳动合同与录用通知书存在差别，特别是在薪酬待遇方面。在录用通知书与劳动合同书内容不一致时，录用通知书的法律效力如何认定？实践中，有些观点认为由于签订劳动合同在录用通知书之后，劳动合同内容与录用通知书不一致时，应理解为劳动合同修改了录用通知书的内容，应以劳动合同为准。本院认为，劳动合同法属于社会法，社会法通过调整主体之间的不平等关系，达到社会弱势群体与强势群体之间的利益平衡。劳动者在劳动合同关系中往往处于弱势地位，如果以一般合同法理论考量劳动合同中的要约变更要件，很有可能对劳动者造成不公平，不利于保护劳动者的合法权益。因此，录用通知书的效力需根据实际情况区别对待，即在劳动合同明确约定录用通知书条款不再执行时，视为双方达成了新的合意，此时应以劳动合同为依据；在录用通知书载明的内容没有在劳动合同中出现时，录用通知书应作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。
（二）相关案情简介
原告周某某主张存在年度双薪，并提交了录用通知书予以作证。被告鑫科公司对录用通知书的真实性认可，但认为双方签订的《劳动合同》未约定年度双薪，《劳动合同》为对录用通知书的变更，故主张不存在年度双薪。
（三）本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
首先，本院认为录用通知书的法律性质属于要约。录用通知书是用人单位向决定录用的员工所发出的愿意与其建立劳动关系的意思表示，待录用员工承诺后即形成合同关系。根据合同法的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。从构成要件分析，录用通知书是用人单位发出的意思表示；由用人单位向特定劳动者发出；录用通知书发出的目的是用人单位意欲与劳动者缔结劳动合同关系；录用通知书具有工作地点、工作岗位、薪资待遇等内容；录用通知书经劳动者承诺，即对用人单位具有约束力。由此可以看出录用通知书符合要约的构成要件，其法律性质应属于要约。同时，根据合同法的规定，要约到达受要约人时生效。录用通知书作为要约，在送达劳动者时起即生效，用人单位不得随意撤销或者对录用通知书做出实质性更改。
其次，录用通知书在劳动合同签订之后的法律效力。根据合同法的一般原理，合同的成立要经过要约和承诺两个程序，承诺通知到达要约人，合同成立，对双方产生约束力。按此原理，在用人单位向决定录用的劳动者发出录用通知书，劳动者接受并向用人单位报到时起，双方之间即存在劳动合同关系，这种劳动关系的具体内容通过录用通知书予以体现。换言之，录用通知书从用人单位单方面发出的要约，转化成了用人单位与劳动者双方达成的合意。实践中，绝大多数用人单位与劳动者签订的劳动合同，内容基本包含了录用通知书确定的工作地点、工作岗位、薪酬待遇等条款，此种情况下，录用通知书的法律效力等同于劳动合同。但也有用人单位与劳动者签订的劳动合同与录用通知书存在差别，特别是在薪酬待遇方面。在录用通知书与劳动合同书内容不一致时，录用通知书的法律效力如何认定？实践中，有些观点认为由于签订劳动合同在录用通知书之后，劳动合同内容与录用通知书不一致时，应理解为来定合同修改了录用通知书的内容，应以劳动合同为准。本院认为，劳动合同法属于社会法，社会法通过调整主体之间的不平等关系，达到社会弱势群体与强势群体之间的利益平衡。劳动者在劳动合同关系中往往处于弱势地位，如果以一般合同法理论考量劳动合同中的要约变更要件，很有可能对劳动者造成不公平，不利于保护劳动者的合法权益。
综上，本院认为，录用通知书的效力需根据实际情况区别对待，即在劳动合同明确约定录用通知书条款不再执行时，视为双方达成了新的合意，此时应以劳动合同为依据；在录用通知书载明的内容没有在劳动合同中出现时，录用通知书应作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。本案中，双方签订的劳动合同并未约定不再执行录用通知书中的内容，录用通知书中约定的年度双薪亦未体现在劳动合同中，此时录用通知书可以作为劳动合同的附件，对双方均具有约束力，周某某据此要求鑫科公司支付2018年年度双薪，应予支持。关于年度双薪的标准，双方没有明确约定，本院按照周某某2018年应发平均工资计算，确定为6787.59元。
（四）案例注解
劳动合同法属于社会法，社会法通过调整主体之间的不平等关系，达到社会弱势群体与强势群体之间的利益平衡。劳动者在劳动合同关系中往往处于弱势地位，如果以一般合同法理论考量劳动合同中的要约变更要件，很有可能对劳动者造成不公平，不利于保护劳动者的合法权益。因此，录用通知书的效力需根据实际情况区别对待，即在劳动合同明确约定录用通知书条款不再执行时，视为双方达成了新的合意，此时应以劳动合同为依据；在录用通知书载明的内容没有在劳动合同中出现时，录用通知书应作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。本案中，双方签订的劳动合同并未约定不再执行录用通知书中的内容，录用通知书中约定的年度双薪亦未体现在劳动合同中，此时录用通知书可以作为劳动合同的附件，对双方均具有约束力。
粤公网安备44030002006310号