外资企业诉讼与仲裁风险防范指引

第一节 管辖地及适用法律指引概述

一、外资企业诉讼及仲裁的管辖地指引

（一）外资企业诉讼管辖地指引

在中华人民共和国辖地内，外商投资企业（简称：外资企业）进行民事诉讼，首要应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）。《民事诉讼法》第3条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”因此对于民事诉讼管辖地的法律制度也首先依据《民事诉讼法》。

《民事诉讼法》第四编内容中有对涉外民事诉讼程序的“特别规定”，外资企业所涉民事诉讼有涉外因素的即可适用《民事诉讼法》第四编“特别规定”。《民事诉讼法》第259条：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”

外资企业应当如何选择管辖法院？《民事诉讼法》在第二编第二章及第四编第二十四章给出了解答。

1、地域管辖

（1）选择原告还是被告所在地法院？

解答：一般情况下，遵循“原告就被告”的原则，由被告所在地人民法院管辖，便于法院审判执行及当事人参加诉讼。一般而言，公民提民事诉讼，受被告住所地法院管辖；被告住所地不同于经常居住地的，由经常居住地法院管辖。另外需要说明的是，公民住所地指户籍所在地，经常居住地指公民离开住所地至起诉时已连续居住满1年的地方，住院就医的除外。法人或者其他组织的住所地是指其主要营业地或者主要办事机构所在地。

但《民事诉讼法》特别规定了四种由原告所在地法院管辖的情形一是对不在中国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼；二是对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；三是对被采取强制性教育措施的人提起诉讼；四是对被监禁的人提起诉讼。

（2）特定情形下的管辖地规则

解答：若争议事实或标的物符合以下特殊的情形，适用该情形的特别规定：

一是合同纠纷诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；二是保险合同纠纷诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖；三是票据纠纷诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖；四是因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷引起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖；五是因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷引起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖；六是因侵权行为引起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

特别地，为了有效的解决纠纷，还有【专属管辖】的设置：

一是因不动产纠纷引起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。对于“不动产所在地”，《民事诉讼法》规定，不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

二是因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

三是因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

（3）管辖地可以协议选择吗？

解答：合同或其他财产性权益纠纷当事人【可以】协议选择管辖地。《民事诉讼法》规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

对于“书面协议”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》），包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。

《民事诉讼法解释》第531条还规定了涉外合同当事人可以协议选择外国法院进行管辖，但根据《民事诉讼法》第33条和第266条规定，属于中国法院专属管辖的案件除外。例如，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

2、级别管辖

我国人民法院级别共有四级，分别为基层、中级、高级、最高人民法院。基层人民法院管辖一般的民事一审案件；中级人民法院管辖重大涉外案件、在该辖区有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件；高级人民法院管辖在该辖区有重大影响的案件；最高人民法院管辖在全国范围内有重大影响的案件或其他最高人民法院认为应当由其审理的案件。

重大涉外案件由中级人民法院管辖，即不重大的涉外案件由基层人民法院管辖。根据《民事诉讼法解释》第1条，“重大涉外案件”指争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号），第一审涉外民商事案件的级别管辖标准由各省、直辖市、自治区的经济发展水平决定。

涉外民事关系的认定，规定在《民事诉讼法解释》第522条有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。因此，民事关系中有任一涉外因素或人民法院认定为涉外因素的，属于涉外民事关系。

3、深圳前海合作区人民法院（以下简称前海法院）的管辖范围

前海法院官方网站显示，根据《最高人民法院关于同意设立深圳前海合作区人民法院的批复》《最高人民法院指定深圳前海合作区人民法院、珠海横琴新区人民法院管辖一般知识产权民事案件的批复》，深圳前海合作区人民法院的管辖范围为：（1）深圳前海合作区辖区内第一审民商事案件：诉讼标的额5000万元以下（不含本数）；各方当事人住所地均位于广东省内的，诉讼标的额为1亿元以下（不含本数）；（2）深圳市辖区内第一审涉外、涉港澳台商事案件（含涉外、涉港澳台民间借贷案件）：诉讼标的额5000万元以下（不含本数）；（3）深圳前海、蛇口自由贸易区辖区内第一审知识产权民事案件：除专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件著作权、涉及驰名商标认定、垄断纠纷以外，诉讼标的额500万元以下（不含本数）；各方当事人住所地均位于深圳市内的，诉讼标的额为1000万元以下（不含本数）。

因此，外资企业应当注意，根据《广东省高级人民法院关于指定深圳前海合作区人民法院集中管辖深圳市辖区一审涉外、涉港澳台商事案件的批复》，“深圳前海合作区人民法院自成立之日起，集中管辖原由深圳市辖区其他基层人民法院管辖的第一审涉外、涉港澳台商事案件。”故对深圳辖区内一审涉外商事案件，前海法院享有管辖权。

（二）外资企业诉讼管辖地问答指引

1、外资企业协议选择的法院与所涉争议没有实际联系，协议管辖就无效了吗？

解答：是。根据《民事诉讼法》第34条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《民事诉讼法解释》第531条第一款规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。这两个条款均强调当事人选择管辖法院，应当是“与争议有实际联系地点”。

在最高人民法院（2013）民提字第243号管辖权异议申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，“（一审原告）新元木业的住所地为中国吉林，（一审被告）欧航公司的住所地为中国上海，涉案提单的签发地、起运地为大连，香港与涉案运输无实际联系，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，涉案提单背面第二十一条约定的由香港法院管辖的条款无效。”因此，当事人在进行协议管辖约定时，需注意具有实际联系点的确认。

2、对于深圳市辖区内的涉外、涉港澳台商事案件，外资企业能否选择案件有实际联系的法院管辖？

解答：不能，《广东省高级人民法院关于指定深圳前海合作区人民法院集中管辖深圳市辖区一审涉外、涉港澳台商事案件的批复》规定：“深圳前海合作区人民法院自成立之日起，集中管辖原由深圳市辖区其他基层人民法院管辖的第一审涉外、涉港澳台商事案件。”

目前对于深圳市辖区内的涉外、涉港澳台商事案件，即使当事人在书面协议中约定前海法院以外的人民法院管辖，该条款也不为人民法院认可。前海法院（2020）粤0391民初2526号判决书中，前海法院认为，该案系涉外、涉港民间借贷纠纷，虽然双方在合同中协议约定由深圳市福田区人民法院管辖，但根据该批复，前海法院有管辖权，因此排除了协议管辖条款的适用。

当案件被具有涉外因素后，法院会将涉外、涉港澳台案件移送至前海法院。根据前海法院(2016)粤0391民初2002号民事判决书，起初该案由福田区人民法院登记立案，由于原告申请追加恒益国际企业有限公司（以下简称恒益公司）为共同被告，福田法院于2016年10月11日裁定追加恒益公司，同时认定案件为涉港商事案件，移送到前海法院管辖。

3、在涉外诉讼中，外资企业是否可以选择认为更方便的外国法院提起诉讼？

解答：根据《民事诉讼法解释》第533条^[1]，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。故只要人民法院有管辖权，人民法院即可受理案件。

只有在符合法定情形的条件下，外资企业可以选择认为更方便的外国法院提起诉讼，这被称为“不方便法院”原则。《民事诉讼法解释》第532条规定^[2]：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼包括6种条件，同时满足这6个条件的情形下，外资企业可以向外国更方便的法院提起诉讼。

因此，如果域内法院享有管辖权，且受理案件不存在重大困难，则不适用“不方便法院”原则。例如，根据前海法院（2016）粤0391民初852号之一民事裁定书，前海法院认为，当事人约定管辖权为“非专属性管辖权”，且被告唯一可供扣押标的物在前海司法管辖范围内，因此前海法院对本案有管辖权；深圳与香港毗邻，当事人出庭便利；前海有专门的法律查明机构，为当事人适用香港法律提供便利；前海法院集中管辖深圳辖区内的涉港商事案件，具有专业化的审判机制，前海法院在认定本案事实和法律上不构成“存在重大困难”，故不适用“不方便法院”原则，因此裁定驳回被告的管辖权异议，该裁定经一审被告上诉后为深圳市中级人民法院维持。同样，在最高人民法院（2018）最高法民辖终261号民事裁定书中，一审法院北京市高级人民法院指出，域内法院是否受理，应根据案件具体情况决定，其中包括考虑案件是否存在不方便管辖的因素。经最高人民法院审查认为，案件审理结果涉及中国域内企业的利益，故本案情形不符合“不方便法院”原则适用的条件。

4、域外法院提起诉讼后，能否就同一事项在域内法院提起诉讼？

解答：可以，这是“域外平行诉讼”情形。根据《民事诉讼法解释》第533条规定，基于国家司法主权原则，即使发生域外平行诉讼，无论域外法院对案件作何处理，只要我国法院有管辖权，且受理该案不违反我国法律?我国参加的国际条约和缔结的司法协助条约中的管辖规定，我国法院可予受理。根据最高人民法院（2018）最高法民辖终261号民事裁定书，一审法院北京市高级人民法院指出，香港特别行政区作为我国的一个独立司法区域，其是否已经受理案件或者作出判决，均不影响域内法院依法行使管辖权。

但风险在于，如果域外诉讼已经完结，当事人不能再将同一争议提交域内法院。《民事诉讼法解释》第533条同样规定，除非双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定，判决后，域外法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行域外法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许。而如果域外法院判决、裁定已经被域内人民法院承认，当事人不能再就同一争议提交域内法院。

二、外资企业仲裁管辖地指引

（一）法律制度概述

1、当事人选择仲裁，应当有有效的仲裁协议

根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第6条，对于当事人提交仲裁的机构，即仲裁委员会，由当事人通过有效的仲裁协议选择，不实行级别管辖和地域管辖。

根据《仲裁法》第16条，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。同时，有效的仲裁协议应当包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会。因此，仲裁协议无效通常有三种原因：

一是未能体现当事人对提请仲裁机构仲裁形成有效的意思表示，包括：（1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（2）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

二是未能体现当事人有明确提交仲裁的仲裁事项的，包括两种情形：（1）当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（2）当事人对仲裁事项没有约定或者约定不明确，又无法达成补充协议的。

三是当事人对选定的仲裁机构有约定或者约定不明确，又无法达成补充协议的。《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》（法函〔1997〕36号）中，最高院明确规定：“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《仲裁法》第18条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效。”

2、“或裁或审”原则

对于提交仲裁机构仲裁还是提交人民法院进行诉讼解决纠纷，当事人只能选择其一。《仲裁法》第26条规定，当事人达成有效的仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第二款规定期间内提出异议的除外。《民事诉讼法》第271条则规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。

3、仲裁地和仲裁机构的区分

应当明确，最高院在进行司法解释和具体审判实践中，对仲裁地和仲裁机构这两个不同的概念向来是分开认定和讨论的，不宜认为约定了“仲裁地”即等于约定“由仲裁地的仲裁机构仲裁”。就如深圳国际仲裁院在深圳，但其将香港作为默认仲裁地。《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》第3条关于仲裁地的条款：“当事人对仲裁地有约定的，从其约定。当事人没有约定的，仲裁地为香港，除非仲裁庭另有决定。”从国际商事仲裁的角度，仲裁地是确定准据法、承认、执行或撤销仲裁裁决的重要依据。因此外资企业选择仲裁作为争议解决的途径，应当明确二者的区分。

（二）外资企业仲裁管辖地问答指引

1、约定提交“合同签订地仲裁机构”仲裁，该仲裁协议效力如何？

解答：根据《仲裁法》第18条规定，仲裁协议应当包含明确且唯一的仲裁委员会，否则仲裁协议无效。《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》（法函〔1997〕36号）中，最高人民法院明确规定：“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《仲裁法》第18条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效。”

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（以下简称《仲裁法解释》）第6条有进一步规定。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁的，如果该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构；如果该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。最高院在 〔2011〕 民四他字第3号复函中明确指出，仅约定仲裁地点，但未约定具体的仲裁机构的仲裁条款无效。前海法院(2017)粤0391民初866号民事判决书中，该案当事人在双方签订的合同中“约定本案争议通过仲裁途径解决，但双方并未明确约定具体的仲裁委员会”，故前海法院根据其对深圳市辖区内对涉外、涉港澳台案件的集中管辖，确定其对该案件有管辖权。因此，如果想要提交仲裁机构仲裁，在仲裁协议中准确指明特定仲裁机构，才是更好的做法。

2、外资企业是否可以选择境外仲裁机构或境外仲裁地？

解答：在内地外商投资设立的企业为外资企业、中外合资企业、中外合作企业均为依据中华人民共和国法律成立的中国主体，并不因为股东为外国法人或自然人而成为外国主体。因此在没有其他涉外因素的情况下，一般不能选择境外仲裁机构。《最高人民法院民四庭关于涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83项：“问——国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？答——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”

因此，不具有涉外因素的情况下，涉外仲裁条款无效。根据江苏省苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民辖初字第0004号民事裁决书，因主合同履行发生争议，担保合同具有涉外因素，不能因此认定主合同争议有涉外因素，故纠纷解决不适用涉外仲裁条款。

但这些原则在内地一些自贸试验区被突破。根据上海第一中级人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决案(2013)沪一中民认(外仲)字第2号民事裁定书，该案虽然没有《涉外法律适用法解释》第一条列举的涉外因素，但法院以诉讼主体为外商独资企业、合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征为由，认定该案合同关系符合《涉外法律适用法解释》第1条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，认可了涉外仲裁效力。此案被认为是实现突破的经典案例。

2016年12月30日，最高人民法院发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号），该意见第9条提出：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”

2018年8月，最高人民法院发布《关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见（法发〔2018〕34号）》第15条规定：“自由贸易试验区或自由贸易港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。当事人向人民法院申请执行的，人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第283条的规定处理。”

3、仲裁协议约定“根据某境外仲裁机构规则进行仲裁”，而未明确指明，效力如何？

解答：一般而言，根据《仲裁法》，由于这种仲裁协议对仲裁机构约定不明，人民法院将认定其无效。根据《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》【（2003）民四他字第23号】，当事人在合同中约定根据ICC（International Chamber of Commerce,国际商会，内设有国际商会仲裁院/The ICC International Court of Arbitration作为争议解决机构）仲裁规则在上海仲裁。最高人民法院以该条款没有选定明确的仲裁机构，不符合《仲裁法》第16条之规定为由，认定仲裁条款无效。同样的原则在《最高人民法院关于仲裁条款效力请示的复函》【（2006）民四他字第6号】、《最高人民法院关于泰州浩普投资公司与WICOR HOLDING AG中外合资经营企业合同纠纷一案的请示报告的复函》【（2012）民四他字第6号】亦有体现。

除非当事人选定的仲裁规则中明确将选定该仲裁机构的仲裁规则等同于选择该仲裁机构。由于2012年ICC仲裁规则被修改，其第六条第二款规定：“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理。”因此，人民法院的处理也有所不同。根据《最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》【（2013）民四他宇第74号】，当事人约定适用ICC仲裁规则在北京仲裁，但未明确案件管理的仲裁机构，最高人民法院适用2012年ICC仲裁规则，认定当事人的约定属于《仲裁法解释》第4条规定的“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，认可了仲裁条款的效力。

然而，除ICC外，其他国际仲裁机构的仲裁规则并非均有类似的规定。因此如果外资企业选择的是ICC以外的仲裁规则且没有明确约定仲裁机构的，该等仲裁条款仍存在被认定为无效的风险。

4、当事人选择域外仲裁机构在我国进行仲裁，效力如何？

解答：目前只要对所选择的域外仲裁机构有准确具体的约定，这一仲裁协议是有效的。

根据《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》【(2013)民四他字第13号】：当事人约定将争议提交至ICC仲裁，仲裁地为上海。最高院结合《仲裁法》第16条的规定，认为涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了具体的仲裁机构，应认定有效。同样，根据上海第一中级人民法院(2020)沪01民特83号申请确认仲裁协议效力案民事裁定书中，上海第一中级人民法院也认可了SIAC在上海仲裁的条款效力，明确域外仲裁机构在域内仲裁的约定有效性。

三、适用法律指引

（一）概述

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）允许当事人选择涉外民事关系适用的法律。如前所述，人民法院根据《涉外民事关系法律适用法解释》第1条判定民事关系是否具有涉外因素。涉外民事关系对适用法律的规定，具体可见于《涉外民事关系法律适用法》《涉外民事关系法律适用法解释》。

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。” 《涉外民事关系法律适用法解释》第10条对于哪些情形属于强制性规定进行了明确，具有涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制、反垄断、反倾销及其他应当认定为强制性规定的情形之一。另外，《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”因此，在涉外民事法律关系中，不违反我国法律强制性规定、不损害我国社会公共利益的情况下，可以协议选择适用法律。同时，《涉外民事关系法律适用法解释》第4条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”

但《涉外民事关系法律适用法》第41条要求，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，当事人选择法律，应当选择最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或与合同有最密切联系的法律。

（二）问答指引

1、在前海合作区登记设立的外资企业，没有其他涉外因素，可以协议适用域外法律吗？

解答：可以。《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》（以下简称《前海合作区条例》）在第57条明确：“民商事合同当事人一方为在前海合作区注册的港资、澳资、台资及外资企业的，可以协议选择合同适用的法律。但是，适用外国法律将违反我国法律基本原则或者损害国家主权、安全和社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。”

但需要注意，这是《前海合作区条例》对《涉外民事关系法律适用法解释》的突破规定，未在前海合作区注册的港资、澳资、台资及外资企业，其合同关系没有《涉外民事关系法律适用法解释》规定的涉外因素的，不能随意协议适用域外法律。

2、主体属于在中华人民共和国境外注册的外资企业，一定适用企业登记所在地的域外法律？

解答：不一定，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，即使主体具有涉外因素，在当事人没有协议选择合同适用法律的情况下，人民法院将适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。例如，根据前海法院(2015)深前法涉外初字第416号民事判决书，虽然该案被告香港中兴公司虽系域外注册的公司，但原告住所地及合同的实际履行地等均在我国内地，因此法院认为应适用我国内地的法律对本案进行审理。

3、合同选择外国法律，协议管辖效力应当按中国法律还是外国法律判断？

解答：我国法院通常认为，即使涉外合同约定适用他国法律，但他国法律仅适用于对合同实体问题的审判，而判断协议管辖条款的效力应当适用中国法律进行判断。如在最高人民法院（2011）民提字第301号民事裁定书中，最高人民法院认为“管辖权属于诉讼程序问题，应适用法院地法进行审理。因此，应适用中华人民共和国法律，判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权，以及一审法院对本案是否具有管辖权。长荣公司主张应适用美国法律和司法制度，确定涉案提单管辖条款是否有效的主张没有法律依据，本院不予支持。”

第二节 诉讼与仲裁程序指引

本节主要对于外资企业诉讼或者仲裁过程中可能的风险防范点，通过案例展示的方式予以说明指引。

一、外资企业应当适用的诉讼程序

首先，应当涉案民事关系根据是否具有涉外因素进行区分。外资企业在内地登记设立企业，包括外商独资企业、中外合资企业，设立主体为中国主体，在没有《民事诉讼法解释》第522条规定的涉外因素的情形下，应当根据《民事诉讼法》规定的一般诉讼程序进行诉讼。《民事诉讼法》第四编为涉外民事诉讼进行了特别规定，其中第259条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。” 《民事诉讼法解释》第551条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。” 《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号）：涉外案件需由涉外审判庭或专门合议庭审理。依据《民事诉讼法司法解释》第275条，涉外民事纠纷也不适用小额诉讼程序审理。

外资企业属于在中国境外登记设立的企业（下称“境外企业”），作为诉讼主体进行诉讼时也可能根据以下不同情形需要进行特定的程序：

（1）根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（“《涉外商事审判纪要》”）第13条，外国企业在我国境内依法设立并领取营业执照的分支机构，具有民事诉讼主体资格，可以作为当事人参加诉讼，因分支机构不能独立承担民事责任，其作为被告时，人民法院可以根据原告的申请追加设立该分支机构的外国企业为共同被告。

（2）如果诉讼主体是境外企业在中国境内设立的代表机构，虽然境外企业在华代表机构不得从事营利性活动，只能从事与境外企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动，或与境外企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动，但实践中不免有些代表机构代表外国企业签订合同从而引发纠纷。

《涉外商事审判纪要》第13条明确，外国企业在我国境内设立的代表机构不具有诉讼主体资格的，涉及代表机构的纠纷案件应由外国企业作为当事人参加诉讼。在司法实践中，法院通常认为，代表机构的经费系来源于外国企业的拨付，不属于拥有自身财产的其他组织，也不属于《民事诉讼法解释》第52条^[3]列举的可以成为民事诉讼主体的其他组织，因代表机构产生的民事纠纷，应由外国企业作为当事人参加诉讼。因此，如果仅以代表机构作为原告起诉，通常会被法院驳回起诉；拟以代表机构作为被告的，应当将派驻的外国企业列为被告

（3）在中国境内从事生产经营活动并领取营业执照的外国企业

根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》，从事如下生产经营活动的外国企业，经核准登记注册领取营业执照后，可以直接以外国企业名义在中国境内从事生产经营活动：（一）陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；（二）房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；（三）承包或接受委托经营管理外资企业；（四）外国银行在中国设立分行；（五）国家允许从事的其它生产经营活动。

对于在中国境内从事生产经营活动并领取营业执照的外国企业参与诉讼是否具有主体上的涉外因素，目前法律未有明确规定，一些法院也会因其在国内领取营业执照而将其认定为境内主体，不认定其外涉外主体。但已有司法案例裁定这类外国企业参与的诉讼应当按照涉外诉讼程序审理。

【案例】北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）特字第04910号申请确认仲裁协议效力案民事裁定书，人民法院认为，“远东能源公司于2005年4月5日根据百慕大1981年公司法登记设立于百慕大，并根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》在中国申请开业登记，国家工商行政管理总局于2006年11月28日准予其设立登记并向其颁发营业执照。本院经审查认为：远东能源公司虽在国内领取营业执照，但其系依据百慕大法律设立登记于百慕大地区，故本案系涉外案件。”

二、起诉应当提供身份证明文件

《民事诉讼法解释》第523条规定，外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。

对于外资企业需要注意的包括以下规定：

（1）外国企业或者组织参加诉讼向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

（2）代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。“所在国”，是指外国企业或者组织的设立登记地国，也可以是办理了营业登记手续的第三国。

（3）外国当事人所在国与中华人民共和国没有建立外交关系的，可以经该国公证机关公证，经与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆认证。

（4）起诉人是外国或者港澳台地区法人或者其他组织的，还应提交同意起诉的股东会决议、董事会决议、合伙人协议或者负责人意见，并办理相应的公证以及认证手续。

三、涉外诉讼的代理问题

（一）外资企业委托代理律师

《民事诉讼法》规定，涉外民事诉讼中，外国人、无国籍人、外国法人或者其他组织在法院起诉，需要委托律师代理诉讼的，应当委托中华人民共和国律师。

《民事诉讼法解释》进一步明确，涉外民商事诉讼中的外籍或无国籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。因此目前外资企业在涉外民事诉讼中只能委托内地律师代理诉讼，外国人及港澳居民只能以非律师身份代理诉讼。

对于港澳律师代理的问题，目前港澳律师不能以律师身份代理民商事诉讼案件。涉港澳台民事诉讼代理，参照涉外民事诉讼代理规定执行。已经取得中国内地律师执业资格的香港、澳门地区居民，能以律师身份在中国内地代理的案件限定在法定范围内。根据《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法（2009修正）》第四条：“取得内地律师执业证的香港、澳门居民在内地律师事务所执业，可以从事内地非诉讼法律事务及涉港、澳婚姻、继承案件的代理活动。” 司法部《关于取得内地律师法律执业资格并获得内地律师执业证书的港澳居民可在内地人民法院代理的涉港澳民事案件范围的公告》（司法部136号公告）列明了该范围民事案件的具体案由。

粤港澳联营律师事务所内的港澳律师业务范围也有法定限制。根据《广东省司法厅关于香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所在广东省实行合伙联营的试行办法（2016修订）》第20条：“联营律师事务所可以受理、承办民商事领域的诉讼、非诉讼法律事务，不得受理、承办涉及内地法律适用的刑事诉讼、行政诉讼法律事务。”

第21条：“联营各方派驻律师的执业范围应当遵守内地有关法律、法规和规章的规定。内地一方派驻律师的执业范围，执行《律师法》和《律师执业管理办法》的规定；香港、澳门一方派驻律师的执业范围，执行《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》的规定，不得承办内地法律事务。”

第22条：“联营律师事务所以本所名义统一受理业务。对属于内地法律事务的，由内地派驻的律师办理；属于香港、澳门或者外国法律事务的，由香港、澳门派驻的律师办理；对其中既有涉及内地法律适用、又有涉及香港、澳门或者外国法律适用的法律事务，由各方派驻律师按各自执业范围分工协作办理；对于涉外法律事务，特别是涉及国际条约、国际惯例适用的法律事务，由各方派驻律师合作办理。联营律师事务所各方派驻律师与参与联营的各方律师事务所律师不得在同一民商事诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供法律服务。”

（二）对于外资企业委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼的授权委托书，是否都要经过公证手续？

首先，《民事诉讼法》第264条强调，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

《民事诉讼法解释》第526条、第527条规定了两种无需公证等证明手续的情形。首先，外国企业或者组织的代表人委托代理人进行民事诉讼的，可以在人民法院法官的见证下签署授权委托书，人民法院予以认可，无需再办理公证、认证或者其他证明手续；但在签署授权委托书时，该法定代表人或者负责人除了向人民法院工作人员出示身份证明和入境证明外，还必须提交该法人或者其他组织出具的已办理公证、认证或者其他证明手续、能够证明其有权签署授权委托书的证明文件，并由人民法院工作人员在授权委托书上注明。

其次，外资企业的法定代表人或者负责人代表该企业或者组织在我国境内签署的授权委托书，经我国公证机关公证证明该委托书是在我国境内签署，且该法定代表人或者负责人提交了外国法人或者其他组织出具的已办理公证、认证或者其他证明手续、能够证明其有权签署授权委托书的证明文件，该授权委托书无需办理公证、认证或者其他证明手续。

四、域外法的查明与适用

根据前海法院官网提供的定义，域外法查明是指法院在审理涉外涉港澳台民商事案件时，根据冲突规范指引对域外法的查找和审查认定。

《最高人民法院关于支持和保障深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》：“15.创新涉外涉港澳台审判工作。完善涉外涉港澳台法律适用规则体系，准确查明和适用国际条约、国际惯例和域外法律。研究商事主体选择适用域外法律解决商事合同纠纷问题。”

前海法院制定《域外法查明办法》，通过系统化的查明体系，推动解决域外法查明中面临的查明途径单一、配套程序不健全等问题，穷尽各种查明方式，包括委托专业查明机构以及法官自行查找域外法等途径，为当事人选择适用域外法律提供充分便利。

【案例】前海法院(2016)粤0391民初521号金融借款合同纠纷案，该案当事人选择适用香港法，依法应当提供相关法律。原告在法庭指定的期限内提交了香港执业律师出具的《法律查明报告》，并依法办理了公某和转递手续。该法律查明人士为香港高等法院律师，在香港执业20多年，属于法律专业人士，其提交的查明报告也遵循了“中外法律专家在提供域外法专家意见书时，应同时附有本人与当事人或案件不存在利益关系的声明”“当事人从域外提供的域外法内容，应该依法办理公某、认证或其他证明手续”等有关本院审查香港法律查明报告的规定。被告不认可该法律查明专家的资质，但没有提出具体的理由，本院对其异议不予支持。香港大律师温舒受本院委托，出具了本案的《中立第三方评估报告》。该中立第三方是取得香港大律师执业证书的大律师，属于了解香港法律制度、具有香港法专业知识的人士，报告中所查明的香港法具有法律查明的效力。本案《中立第三方评估报告》再次阐述了涉案相关的香港法及其理解与适用，尤其对香港法关于涉案利率问题进一步做了查明，相当于本案《法律查明报告》的补充。故本案《法律查明报告》和《中立第三方评估报告》所查明的香港法，可作为本案的审理依据。

五、管辖权异议

《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定（2020修正）》也对提出管辖权异议进一步做了规定。

【案例】前海法院（2020）粤0391民初3618号租赁合同纠纷管辖权异议案

该案中，被告通过手机在原告租车系统上申请注册，以点击确认的方式同意了《联动云分时租赁用户协议》。其后，被告醉酒驾驶该车，发生单方交通事故，被认定负事故全部责任，并因自己酒驾放弃保险赔偿申请。原告多次要求被告承担维修义务，将车辆维修好以便尽快投入运营，但被告一直予以推诿拒绝。原告无奈之下，只得委托车辆维修厂维修，支付了维修费用。而后将被告诉至法院，请求被告支付维修费用、赔偿损失。被告提起管辖权异议，认为本案应由被告住所地人民法院管辖。

法院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，原告在电子合同中预先拟定了争议纠纷协议管辖的条款，该条款系原告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与被告协商的条款，因此，双方关于争议纠纷协议管辖的条款为格式条款。我国《合同法》规定，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案的案由为车辆租赁合同纠纷，车辆的交付与使用均发生在山西省太原市迎泽区。车辆租赁行为本身所涉及的金额通常较小，常常仅为几十元至几百元不等，但当事人如果从山西省太原市到广东省深圳市进行诉讼，其所需支付的交通成本、住宿成本可能多达几千元，该行为明显加重了消费者的责任。虽然当事人在合同中约定了协议管理的条款，但该条款属于格式条款，而该条款明显加重了消费者因维权所需支付成本，加重了消费者的责任，故该条款无效。此案应由山西省武乡县人民法院或山西省太原市迎泽区人民法院管辖。被告申请将本案移送至被告住所地人民法院即山西省武乡县人民法院处理，本院予以支持。

本案认为，在商事主体面对消费者所使用的电子合同中预置的协议管辖条款为格式条款，如果该条款明显增加了消费者的维权成本，属于加重消费者责任的情形，该条款无效。

六、前海法院港籍陪审员、调解员制度

前海法院建立了港籍陪审员和港籍调解员制度，一般为各行各业的专家，可以在其专业范围内提供相关法律意见，对域外法律进行有效查明。

【案例】D银行诉L公司融资租赁合同纠纷案，这是首例适用香港特别行政区法律审结的案件，也被前海法院列入其“涉外涉港澳台商事审判十大典型案例”。

该案当事人双方约定适用香港法律，L公司在香港特别行政区向D银行提起融资租赁设备的交易申请，双方签订《租赁协议》，由D银行购买设备提供给L公司在国内的关联公司使用，L公司分期向D银行支付租金及相关费用并由其境内关联公司和股东作担保，约定争议的解决适用香港特别行政区法律。协议签订后，D银行履行了融资租赁协议项下的全部义务，L公司也支付了前期部分租金，但后期未再支付。D银行遂将L公司及众担保人诉至深前海法院。

案件审理过程中，在前海法院诉调对接中心的港籍调解员主持下，当事人适用香港法达成了以人民币分期支付租金和各项费用的调解协议。在前海法院香港港籍调解员主持下，当事人适用香港法达成了调解协议，法院予以确认。

七、前海法院中立第三方评估机制

【案例】前海（2015）深前法涉外初字第250号保证合同纠纷案，被前海法院列入其“涉外涉港澳台商事审判十大典型案例”。

该案中，原告为其生意伙伴文某（香港居民）的借款提供担保，期限届满后被告未能还款，由原告履行保证责任。而后文某意外去世，由于债务未能清偿，原告以文某之妻、女为被告诉至前海法院，要求其支付欠款。法院认为，案件涉及香港特别行政区遗产继承、借贷等法律规定，为更准确地理解、适用该案所涉香港法律，本案中，前海法院委托香港资深法律专家作为中立第三方，对本案适用的香港法律及可能判决结果进行评估并出具评估报告，增强当事人对判决结果的预测性，也更准确适用了香港法律。

八、域外证据未办理公证认证的证明力问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第16条规定：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”

《涉外商事审判纪要》中，最高人民法院对境外形成的证据进行了分类区别对待，其39条规定“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：(1)对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；(2)对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。”这一规定避免了不必要的加重涉外当事方的程序负担，涉外当事方可根据涉外证据对案件的重要性以及诉讼相对方是否会提出异议等因素自行决定是否办理公证、认证手续。但无论是否经过公证认证，对在我国境外形成的证据，法院都应当组织进行质证。

【案例一】最高人民法院（2015）民四终字第13号买卖合同纠纷案

该案中，上诉人主张“一审判决采纳的部分证据未经合法公证转递手续，程序违法”，最高人民法院终审认为“（一审原告）上银公司提交的该组证据并不属于当事人诉讼主体资格、授权委托书等必须办理相关公证、认证或者其他证明手续的域外证据，一审法院在组织当事人进行质证的基础上，依法作出相关认证意见，程序并无不当。”故未办理公证认证并不必然导致域外形成的证据不被采信，关键点在于对方当事人能否提出有效的质疑，证据之间能否相互印证等。反之，即使办理了公证认证，仍然需要经过质证。

【案例二】印度尼西亚D公司诉深圳C公司等买卖合同纠纷案，同样是“前海法院涉外涉港澳台商事审判十大典型案例”之一。

该案对电子证据的采用具有指导意义。本案电子邮件作为电子数据的表现形式，虽然没有公证机关公证，但与证人证言，及原告提供的电子邮件、银行申请表、确认信函等证据相互印证，形成充分的证据链，构成事实上的真实性和完整的证据体系，依此可以认定相应的涉案法律关系。

九、外资企业在清算过程中，清算组织可以以自己的名义以侵权为由要求返还财产或物品提起侵权诉讼

【案例】最高人民法院关于外资企业特别清算程序中法院应否受理当事人以侵权为由要求返还财产或物品诉讼请求问题的请示的复函（[2003]民四他字第13号）。

最高人民法院认定,《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业清算办法》，均未限制外资企业在清算过程中，清算组织可以以自己的名义提起侵权诉讼。本院法释[1998]1号批复虽然明确人民法院组织清算没有法律依据，但本案人民法院受理清算委员会以游溪霖为被告提起的侵权诉讼，并非属于人民法院介入外资企业的清算活动，更非由人民法院组织清算。本案中清算委员会的起诉，从性质上讲是请求人民法院保护其在清算过程中所应享有的民事权利，并非请求人民法院介入清算。人民法院受理的该案件，性质上为侵权纠纷，其具体所要解决的仅仅是原、被告之间的返还财产等纠纷，而并非决定清算如何进行。因此，只要清算委员会的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，人民法院即应受理。